章永乐 | 清帝逊位与民国肇建十问
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清帝逊位与民国肇建十问
奉旨朕钦奉隆裕皇太后懿旨：前因民军起事，各省相应，九夏沸腾，生灵涂炭，特命袁世凯遣员与民军代表讨论大局，议开国会，公决政体。两月以来，尚无确当办法，南北暌隔，彼此相持，商辍於途，士露于野，徒以国体一日不决，故民生一日不安。今全国人民心理，多倾向共和，南中各省既倡议於前，北方各将亦主张於后，人心所向，天命可知，予亦何忍以一姓之尊荣，拂兆民之好恶？是用外观大势，内审舆情，特率皇帝，将统治权公诸全国，定为共和立宪国体，近慰海内厌乱望治之心，远协古圣天下为公之义。袁世凯前经资政院选举为总理大臣，当兹新旧代谢之际，宜有南北统一之方，即由袁世凯以全权组织临时共和政府，与民军协商统一办法，总期人民安堵，海内刈安，仍合满、汉、蒙、回、藏五族完全领土，为一大中华民国，予与皇帝得以退处宽闲，优游岁月，长受国民之优礼，亲见郅治之告成，岂不懿欤？钦此。
第一历史档案馆藏《清帝逊位诏书》原件影印版
《宣言书》所提出的建政逻辑如果有什么瑕疵的话，就在于它过于模仿美国的建政模式，试图通过地方单位自下而上的联合而形成统一国家，而这就要求参与联合的主体明确表态结合成同一国家，那么，未表态甚至反对加入共同体的地方单位，是否可以被想当然地划进来？内外蒙、西藏、青海、新疆、吉林、黑龙江、甘肃等地并没有代表参与南京临时政府的创建，甚至蒙、藏的分离主义运动正在如火如荼地进行，孙文以“脱离－联合”的逻辑，宣布这些地方亦加入中华民国，当然只是一种单方面的宣示。
回答：1913年袁世凯的日本宪法顾问有贺长雄所作的《革命时统治权移转之本末》是解释《清帝逊位诏书》的经典文章。在这篇文章里，有贺氏在绝大部分场合使用“统治权”一词，仅在靠近末尾一处使用了“主权关系”。在当时的日本宪法学界，常见学说将“统治权”视为从单一而不可分的“主权”派生出来的统治者对于被统治者的支配权，此种权力可分，可受法律限制。在明治宪法的语境里，日本“国体宪法学”创始人穗积八束认为天皇既是最高统治权主体，也是主权主体 ；有贺长雄与穗积八束同辈，其立场接近于后来向穗积八束提出系统诘难的年轻学者美浓部达吉 ，认为天皇仅为总揽统治权的“统治机关”，并非主权主体，而日本的主权在于国家这一法人组织总体。天皇作为“统治机关”的学说，与“主权在国论”可谓相辅相成。日本的“主权在国论”源于普鲁士-德国。法国大革命之后，普鲁士乃至后来以普鲁士为中心建立起来的德意志第二帝国，都拒斥法国大革命的人民主权学说，但同时又存在表明自身并非专制国家的必要性，因此不能直接打出君主主权旗号。“主权在国论”应运而生，以模糊的、包含了君主和议会在内的“国家”概念来避开主权究竟在何处的讨论，而真正的重心就落到了“统治权”上。
然而《革命时统治权移转之本末》是否坚持了有贺长雄在其日本论述中“主权在国”和“统治权在君”论的二分，是可疑的。法国大革命是以人民主权取代君主主权，世所公认；美国革命更复杂一些，因为其所针对的很大程度上是英国议会的压迫，但其结果为北美殖民地人民确立其主权地位，并无争议。至少在法国革命的例子上，废除君主的统治权，其基础就是废除君主的主权，而不可能是属于国家这一法人的主权。如果法国《人权宣言》的起草者听到法国的旧制度就是“主权在国”，而革命只是将君主统治权换成人民统治权的说法，他们恐怕根本无法理解——难道路易十四不是说了“朕即国家”吗？为何非要回避“君主主权”这样的论述呢？ 如果有贺长雄在《革命时统治权移转之本末》中亦坚持了“主权”与“统治权”的二分，那么就需要讨论，辛亥革命爆发之前的清王朝统治，究竟是“主权在君”还是“主权在国”。而对这一问题，有贺长雄并无清晰的回答。
不过，无论有贺长雄如何使用“统治权”一词， 他提供的都是一个事后解释，对于《清帝逊位诏书》的制定毕竟没有什么影响。如果要考察《清帝逊位诏书》的制定过程，我们更应注意的是清廷御用理论家和北洋人士对“主权”和“统治权”的使用。
1908年8月7日，考察过日本宪政的理藩部左侍郎达寿向清廷上《考察日本宪政情形折》，比较日、德、英、美、法等国的宪制，提出模仿日本“大权政治”的立宪建议。这份奏折被刊登于清朝官方媒体《政治官报》上，可见清廷对其理论的重视。 在其中，达寿是这么界定“统治权”的： “夫所贵乎国家者，以有统治权力也。统治权系惟一不可分之权，若其可分，则国家亦分裂矣”。从这个界定来看，达寿说的“统治权”，其实就是“主权”，因为它是“惟一不可分”的。 尽管达寿在日本听过有贺长雄的课，但看来并没有接受有贺氏对二者的区分。 20日之后，《钦定宪法大纲》即颁布，显著借鉴了日本明治宪法。达寿既系统听过宪法理论课，又非常接近清廷权力中枢，连他都不细致区分“主权”和“统治权”，其他清廷官员恐怕就更难对二者做出清晰区分了。
军机大臣奕劻领衔的宪政编查馆于1910年4月8日进呈的《行政事务宜明定权限办法折》中就说:“窃维君主立宪政体，统治权属诸君上，而立法、司法、行政则分权执行，是为立宪要义。谨案《钦定宪法大纲》，君上有统治国家之大权，凡立法、行政、司法皆归总揽，而以议院协赞立法，以政府辅弼行政，以法院遵律司法。” 在此，“统治权”被界定为在可分的三权之上的“大权”，由君主掌握。如果“统治权”是不可分的，那么区分“统治权”与“主权”，也没有多少意义。
但更重要的是袁世凯及其身边的宪法理论家们怎么认识“统治权”。而在这方面，最好的文件是袁世凯于1906年“主持印行”的《立宪纲要》。《立宪纲要》指出，国家之成立，须“有一定之土地、有多数之人民，而又有统治权行乎其间者也”。而何谓“统治权”？《立宪纲要》进一步解释：“盖人类进化，日异月新，知个人之不足以自存也，于是结而为群，知小群之犹不足以图治也，乃更进而为国。有国家矣，即有治者与被治者之分，被治者苟背治者之命令，治者可以权力强制之，而后一国之中秩序井然。集全国之人若一人，国之治平犹反掌焉，是之谓统治权。” 作为国家三要素的“统治权”，当然就是博丹明确界定、今人所熟悉的“主权”。
1911年12月张謇所起草的逊位诏书原稿使用了“从前皇帝统治国家政权，悉行完全让与”的表述，并没有使用“统治权”一词。而经过袁世凯和清朝亲贵讨论后最终颁布的诏书中则直接使用了“统治权”。从“皇帝统治国家政权”到“统治权”，使用了更为规范的法律术语，而后者应该是在袁世凯所熟悉的意义上使用的。除非有相反的证据，我们可以将《清帝逊位诏书》中的“统治权”大致等同于博丹所理解的“主权”，除非有相反的证据证明袁世凯在1906年之后改变了对“统治权”的认识。 4、如果《逊位诏书》中的“统治权”就是“主权”的话，我们经常听到一个说法，叫做“主权不可转让”。《逊位诏书》说的统治权让与，又该如何理解呢？
回答：从卢梭式的视角来看，只有一种正当的主权形式，那就是人民主权。主权的核心，就是人民的“公意”，而意志当然是不可转让的。至于君主把主权让给国民，那更是天方夜谭，因为君主主权本身就是不正当的，不成立的。这大致是南京临时政府的立场。
袁世凯要论成主权的转让，就需要一个不同的理论框架，这个理论承认君主主权与人民主权二者都可以是正当的，主权可以如同罗马法上的物（res），从君主转移到人民。在西方主权思想史上，袁世凯其实可以从博丹那里得到支持。与卢梭不同，博丹并不从“意志”角度来界定主权，对其而言，主权的让渡并非完全不可想象。博丹在论述主权的绝对性的时候，曾提到古罗马《学说汇纂》I.4中对罗马皇帝权力来源的解释：Ei ei in eum omnem potestatem contulit（人民已经将全部的权力让渡给了皇帝），根据博丹的解释，这种让渡使得皇帝获得纯粹、单一的权力，从人民主权下的官员转变成为主权者。博丹并将让渡主权与让渡财产相类比。从形式上说，除世袭之外，有其他四种形式可以产生合法的新的主权者：选举，抽签，正义战争，上帝的特别召唤。其中除正义战争之外的三种方式均可能是主权从一个主体和平地转移到另一个主体。
相比之下，清帝逊位诏书中所用的“天命转移”带动“统治权转移”理论与博丹的“上帝的特别召唤”不乏相似之处。“天命”或“上帝”的介入，使得统治权的转移得到一个更高的第三方权威的担保。当然，这一学说赖以成立的前提是，其支持者必须首先相信“天”或“上帝”的最高政治权威。而对不接受这个前提的人来说，这一学说不过是一套无意义的黑话而已。显然，南京方面不可能接受这个逻辑。 5、怎么理解《逊位诏书》中 “公诸全国”中的“全国”？它意味着“中国人民”吗？
回答：诏书中的确出现过“全国人民”的用法，有贺长雄将“公诸全国”中的“全国”也解释为“全体国民”。这并不是惟一可能的解释。“全国”是个模糊的概念，可能是“全体国民”（nation），也可能是“国家”(state)。值得一提的是，张謇所起草的诏书草稿（即所谓的《内阁复电》）是这么写的：“予当即日率皇帝逊位，所有从前皇帝统治国家政权，悉行完全让与，听我国民合满、汉、蒙、藏、回五族，共同组织民主立宪政治……” 这里明确让与的对象是“国民”，而组织的政体是“民主立宪政治”；但在清廷最终发布的诏书中，文辞是“特率皇帝，将统治权公诸全国，定为共和立宪国体”。出现的重要改动是将“民主立宪”改成了“共和立宪”，而统治权让与的对象也从“国民”转变成了“全国”。袁世凯与清廷在修改张謇文稿时，显然避开了“民主”“民”这样的说法，而采用“共和”“国”这样的表述。从诏书的修改历史来看，最终一稿试图将着重点放在“国”身上。有贺长雄认为君主统治权的转移对象是全体国民，是否准确地抓住了《清帝逊位诏书》文辞的要点，不无疑问。而在我看来，《逊位诏书》的表达，为引进普鲁士-德国式的“主权在国论”提供了空间。本书第三章即对清末民初的“主权在国论”作了一个系统的讨论。
当然，不管是“民”还是“国”，诏书都预设了一个接受统治权转移的集体人格，它体现的不是“一姓之尊荣”，而是“兆民之好恶”。这个集体人格是共和立宪政治的基础。接下来的问题是，由哪个政府代表它具体行使移转过来的统治权？ 6、怎么理解《逊位诏书》中对袁世凯“全权组织临时共和政府”的表述？ 回答：清帝是否有权委任一个代表全体国民的临时共和政府首脑呢？从卢梭式的主权观来看，这简直是天方夜谭。戴季陶作于1913年的《民国政治论》是对革命派建国理论最为系统的表述。戴季陶借助卢梭的政治理论来解说革命与建国。在他看来，革命军起兵反清，乃至南京临时政府的成立，都代表了人民的“公意”。戴季陶与卢梭一样，都认为人民主权是唯一正当的主权形式。人民并不是从君主这个政治主体那里得到了主权，而是自始即应当拥有主权。全体国民的代表只能由国民来委任，并不能由君主来委任。因此，清帝对袁世凯的委任，并不能在共和的法理上发生效力。 南京临时政府则对袁世凯以“全权组织临时政府”名义实施内政和外交行为表示了严重不满。 2月13日，孙文即给袁去电，告知自己即行辞职，同时就“全权组织临时政府”提出了批评，指出“共和政府不能由清帝委任组织，若果行之，恐生莫大枝节”。2月14日，孙文赴参议院辞职之后致电唐绍仪、伍廷芳，告以清帝逊位诏书中“以全权组织临时共和政府”一语“众不乐闻而急于攫取南京临时政府权力的袁世凯对此没有直接驳斥，而是顺着孙文的逻辑，辩称：“现在北方各省军队暨全蒙代表，皆以函电推举为临时大总统。清帝委任，无足再论。” 袁世凯这个回应是什么意思？这实际上是将自己的权力基础追溯到北方民意而非清帝的委任。在今天看来，对袁世凯的这一具有强烈权变色彩的观点大致可以作如下理解：从规范层面来看，清帝逊位诏书不可能为共和奠基，皇帝的委任行为只是一个事实行为，它产生的是事实影响而非规范效力，使袁世凯能够很快赢得清王朝留下的官僚系统、王公贵族及清廷实际控制的北方地区的支持。因此，如果将1912年2月12日至15日之间袁世凯领导下的北方政府视为一个临时共和政府，它的正当性源泉仍应被解释为民意：皇帝对袁世凯的委任作用于仍支持皇帝的国民，产生支持共和与袁世凯的民意，并在此民意基础上产生北方临时共和政府。
但是，袁世凯做的这个权变，只是为了应付孙文的质疑，把场面糊弄过去。1914年袁世凯制定《中华民国约法》，实际上是把“清帝委任”的逻辑重新搬了出来。一个君主如何能委任一个临时共和政府首脑呢？要追问其正当性，其实最终还是离不开那个“天命”观念。如果你信“天命”，相信清朝君主可以正当地将主权转移给民国，那么在民国的政治结构完善之前，的确需要有一个临时机构来处理转移事务，清帝委托一个人来暂时负责，也是说得过去的。但是如果你如果接受的是卢梭的逻辑，这样的安排就毫无正当性可言。
从法理上说，南京临时政府之所以有义务遵守《优待条件》，是因为南京临时参议院作为立法机关，将这些优待条件纳入了其法统。作为一项立法，这些优待条件的法律效力并不高于稍后通过的《临时约法》。《优待条件》里也没有规定，如果民国政府不履行这些条件，能给紫禁城里的小朝廷提供什么救济。如果民国政府想修改优待条件，从手续上只需要经过立法机关的法律修改程序，最多还需要遵循《优待条件》颁布的先例，照会一下各国公使。从后续的发展来看，民国政府和紫禁城里的小朝廷都有明显的违反《优待条件》的行为。《优待条件》规定清帝岁用400万两由民国政府拨发，而北洋政府国库空虚，在1914年之后，拖欠款项就成为常态，逊清皇室对此无可奈何。1913年初，袁世凯要求隆裕太后履行优待条件第三款，移居颐和园，小朝廷以各种方法拖延推脱，此议最终也不了了之。1914年12月，应参政院议员呈请，北洋政府派内务总长朱启铃、司法总长章宗祥与小朝廷的内务府接洽，商定《善后办法》七条，就清室纪年、服制、赐谥、司法等方面做出了限定，其基本精神是要求小朝廷尊重民国的统治权，除优待条件特有规定外，凡一切行为与现行法令抵触者，概行废止。这实际上是对《优待条件》作出进一步解释。但是，小朝廷实际上也并没有遵循《善后办法》，仍旧使用旧历和旧年号，仍旧高调地对官民封赏赐谥。北洋政府颁布的《善后办法》，自己也没有认真执行，许多北洋政府官员仍旧游走于紫禁城内外，寻求皇帝封赏。像徐世昌这样的官至民国总统的清朝旧臣，在紫禁城的小朝廷前仍保留着温情脉脉的形象。
对于紫禁城里的小朝廷而言，《优待条件》在民国法统中的地位是非常脆弱的。即便袁世凯已将优待条件照会欧美列强，但列强所处的威斯特伐利亚体系也缺乏处理这种政权交接安排的先例，如果民国政府违反优待条件，很难预料列强会作何反应。最可靠的做法，是将《优待条件》纳入民国宪法。最终袁世凯主导制定的《中华民国约法》“附则”一章的第65条满足了清廷的心愿：“中华民国元年二月十二日所宣布之大清皇帝辞位后优待条件、清皇族优待条件、满蒙回藏各族优待条件，永不变更其效力。其与待遇条件有关之蒙古待遇条例，仍继续保有其效力，非依法律不得变更之。”有了这一条，优待条件就不仅仅是普通的民国法律，而且具有“永不变更其效力”的宪法地位。 但1915年底袁世凯称帝，国体发生变更，1914年《中华民国约法》自动失效。1916年袁世凯死后，经过激烈的派系博弈，民国恢复了1912年《临时约法》， 于是《优待条件》的法律地位又回到1912年的脆弱原点。认为1914年《中华民国约法》一劳永逸地解决了《优待条件》的宪法地位问题的看法，无疑是忽视了民初法统的嬗变。 最后，怎么看冯玉祥1924年率军将溥仪赶出紫禁城，并由执政内阁单方面修改《优待条件》呢？ 从法统的继承关系来看，1923年的《中华民国宪法》是1912年《临时约法》法统的继承与延续，1912年南京临时参议院的立法，当然要经过国会的法律修订程序才能修改。冯玉祥发动的是一场政变，本来就是法外行动。政变之后，冯玉祥拥“三造共和”的段祺瑞出任临时政府执政；段上台之初并没有下令宣布废除1923年《中华民国宪法》，但其执政内阁的设置本身就违反1923年的《中华民国宪法》，以执政内阁的命令来修改1912年议会通过的立法，更是悖逆法理。不过，段祺瑞在1925年4月24日下《取消法统令》，废止了从1912年《临时约法》延续到1923年《中华民国宪法》的法统，试图自己重新打造一个法统，迈出这一步，旁人再以被废弃的法统评判冯玉祥、段祺瑞的行为，责问他们何以不守法，反而显得迂腐了。 8、1912年2月15日，南京临时参议院选举袁世凯担任临时大总统，这场选举，具有什么法律意义？ 回答： 如果非要把“统治权移转说”的理论逻辑贯彻到底，这场选举在逻辑上本可以被视为袁世凯实施《清帝逊位诏书》所授予的“全权组织临时共和政府”并寻求“南北统一”的行为。《诏书》并没有规定袁世凯通过什么样的方式来组织临时共和政府并谋求南北统一，被南京临时参议院选为临时大总统，也不失为手段之一。既然南京临时政府在《清帝逊位诏书》的视角中只不过是“民军”而已，袁世凯被选为临时大总统，就不能算袁世凯“加入”了南京临时政府，而是以自身所担负的清帝委任，对南京临时政府实行了正当化。换而言之，从这一理论来看，应当是袁世凯所领导的北京临时共和政府吸收了南京临时政府。 然而，袁世凯在南北交涉的时候并没有提出这个主张，而是退却到诉诸“民意”的立场上。1912年2月15日，袁世凯致电孙文，答复2月13日后者关于“全权组织临时共和政府”的质问，袁指出：“现在北方各省军队暨全蒙代表，皆以函电推举为临时大总统。清帝委任，无足再论。”这实际上是提出，南京临时参议员只能代表南方军民，但不能代表全体国民；在南京临时参议院选举他为临时大总统的程序之外，还有一个“北方各省军队暨全蒙代表”推举他为临时大总统的程序，他的“临时大总统”职位并非完全依赖于南方的选举。那么，是否存在“北方各省军队暨全蒙代表”推举的事实呢？北方军队本来就大多服从袁的领导，而由蒙古王公组成的蒙古联合会也曾致电南京临时政府，推举袁世凯。对于蒙古王公电文，孙文曾于2月13日回复称：“（蒙古王公）来电荐举慰庭君，微执事等言，文岂忘其夙约？”因而，的确存在蒙古代表推举袁世凯的事实。然而，北方的临时共和政府既没有民意代表机构，也没有推举的法律程序，即便袁世凯从事实上得到了“北方各省军队暨全蒙代表”的推举，从南方的角度来看，这一推举从法律上说也是有瑕疵的，并不足以与南京临时参议院的正式选举程序相提并论。 而南京方面当然认为自己从法理上吸收了北方政府，其标志是南京临时参议院于2月16日通过的《中华民国接受北方各省统治权办法案》，其中申明：“清帝退位，满清政府亦既消灭。北方各省统治权势必由中华民国迅即设法接收，以谋统一。”南方同时强烈要求袁世凯来南京就职，但袁世凯通过各种手段，最终在北京就职，临时中央政府也整体搬迁到北京，这难道不意味着南方的革命政权事实上最终消失了吗？在这里，我们有必要区分实力政治视角和法律规范视角，前者注重谁掌握实际的权力，而后者则关注在规范的世界里谁占据了更高的位置，二者并不总是重合。如果说南京临时政府在法律上被北方吸收，我们就无法解释这样一个现象：南京临时参议院并没有解散，相反，它继续存在并制定了《临时约法》，以此来约束袁世凯及其行政班子。袁世凯接受总统任命，意味着他也同意接受南京临时参议院的监督。不管议员们的代表性存在多大的瑕疵，临时参议院作为一个整体所通过的法律却可以约束整个统一的共和政府。
所以，袁世凯是“借壳上市”。但是借了南京临时政府这个壳，就会受到它的约束，这让袁世凯十分难受。袁不断积蓄力量，在1913年击溃了革命派的地方军事力量，到了1914年，他就“破壳而出”了，制定了一部《中华民国约法》，而他所唤醒的理论，就是“统治权移转说”，即民国的主权得之与清帝的让与。